根据不得限制他人经济活动自由的原则,一个就业者在劳动关系结束后承担的、不得从事与供业者竞争的同等行业的义务的约定,当然也是无效的。这样的义务常常规定在公司实务合同中,某些公司合伙人常常在离开公司时要承担这样的义务。在这里发生了一个必须解决的利益冲突问题:一方面同业竞争禁止应该被阻止,对一个离职的就业者或者合伙人转投他人的竞争性公司或者开设自己的竞争性公司,并且利用自己在原公司里建立的顾客联系网络和特别熟识的人们来发展自己的营业,当然不应该支持;但是另一方面,这样的禁止也可能限制了离职的就业者或者合伙人扩展自己的劳动以及创造的能力,而这种能力是他们发展的源泉。世界各国对这一问题的解决方案基本上是相同的,即同业禁止的限制只能在一定的实践范围内、在一定的地域范围内、在一定的条件下、以适当的方式才是可以允许的,而且法律必须许可离职者的对同业禁止限制所造成的损害提出补偿。
许多国家通过立法对就业者以及商事代理人予以同业禁止限制的许可界限做出了规定,比如《德国商法典》第74条各款,第90条ａ;《瑞士债法》第340条,第418条ｂ;《意大利民法典》第1751条,第2125条等。而有些国家根据法院的判决发展出了类似的规则,比如法国。对此可以参阅特雷特尔后列书第403页,以及里贝尔与罗伯罗合著的《商事法契约》第1卷(1989年)。这些规定和措施,对于律师、注册会计师或者企业顾问师在对辞别的合伙人离职后是否应该受到同业竞争规则的制约进行审查时尤其具有重要意义。对此可以参阅的案例有:卜睿智诉戴康斯,英格兰《上诉判例汇编》1984年第705号;德国联邦法院《新法律家周刊》1986年第2944号;法国大审院社会庭1986年12月6日的判决书;德国《联邦法院民事判决汇编》第91卷第1号,以及联邦法院《新法律家周刊》1968年第1717号(注册会计师卷);巴黎大区法院1980年2月7日的判决书,在《法曹期刊》1981年第2卷第19669号以及埃德沃兹(企业顾问师)所作的注释。这里涉及的问题同样适用于企业转让的情况下,出让人对于购买人所承担的同样的不为同业竞争的义务。对此可以参阅的法院判决有:诺尔德费尔特诉马克西姆•诺尔德费尔特,英格兰《上诉判例汇编》1984年第535号;德国联邦法院《新法律家周刊》1979年第1605号等。
上述案例有一个共同的特征,就是当事人依据合同约定的同业竞争禁止条款超越了法律规定的标准,当事人约定的范围、期限以及地域效力超过了法律许可的程度。这里始终存在着这样一个问题:尽管这些同业竞争禁止条款只能限制在那些核心领域,还是会导致整个这样的约定无效。英格兰《上诉判例汇编》1913年第724号判例记载的马森诉普罗维顿服装与供应有限公司一案中,法院的判决是,被告人在与原告人脱离劳动关系之后,必须承担三年内“不得在伦敦25英里范围内”从事同业的义务。莫尔顿爵士认为,这一同业竞争禁止的地域范围的划定太大了。因为,只要被告人一旦在其原来为原告人工作期间所活动的伦敦城部分从事同样的竞争型活动,原告人均可以认为原契约约定的许可范围核心条款中的禁止条件成立,它就马上可以提起要求对方不作为的诉讼。英国众议院对下述情形并不知悉:
在我看来,如果一个雇主精心的制订了一个合同并且在其中以超过合理范围的宽泛的条文设置了圈套,而法院却积极的运用自己在法律上的天才和知识,尽可能的剔除合同中无效的条款而使得合同生效,依此方式来帮助雇主,那么这样下去结果是非常悲观的……如果雇主从事某种行业时以契约来让雇员来承受动荡不安以及增加的诉讼费用,那么雇主就会编制更复杂的不合理的合同条款;但是如果法院让他们这样做的难度越来越大,最后也许他们就会以一种合理的方式取得他们应该取得的一切东西。(参见莫尔顿后列书第754页)
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