辩诉交易中国化之契约观视角(5)

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辩诉交易中国化之契约观视角(5)

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辩诉交易中国化之契约观视角(5)

作者：网络论文来源：网络点击数：269 更新时间：2007/1/13

    反映在刑事诉讼的层面，契约观念更无用武之地。首先，检察官在刑事诉讼中处于明显的强势地位。在我国，检察官不仅以国家公诉人的身份出现在刑事诉讼中，身负惩处犯罪、伸张正义的任务，而且还承担法律监督的使命，是法官之上的法官。换言之，检察官在刑事诉讼中处于特殊的上级位阶，相对于被告人来说，其强势地位不言而喻。这种情况与辩诉交易中检察官的当事人身份相之甚远，使得控辩双方处于严重不平等的地位，契约观念的应用缺乏最根本的前提。其次，被告人在刑事诉讼中处于客体地位。尽管理论界已经普遍承认被告人是诉讼的主体，但是事实上，从侦查阶段开始直至审判阶段，被告人基本上还是被追诉的客体。因为不享有沉默权，被告人的消极对抗权利无从保障，而只能一味地"如实回答"；因为没有证据开示制度，被告人一方所掌握的信息量与控方所掌握的信息量是不对等的，被告缺乏与控方对抗的最重要的武器；再加之，我国刑事辩护律师制度存在着严重的缺陷，律师权利无论在立法上还是在现实中，都受到了方方面面的束缚和制约，导致被告人没有能力和检察官进行均衡对抗。契约观念的应用缺乏事实上的基础。再次，司法体系缺乏诚信的精神，在中国实体法上确立了自首、立功制度，在程序法上规定了裁量不起诉以及自诉案件的和解制度，并且长期实行"坦白从宽"的刑事政策，但是却没有规定侦控机关如果不信守诺言的后果，犯罪嫌疑人即使坦白了，他（她）也未必能够得到"从宽"的待遇，这样的现象是普遍存在的。
    人类社会的经验早已证明，真正的法治秩序的建构不是依赖于强力，而是靠信仰。[18]包括辩诉交易制度在内的任何制度，只有得到社会公众的认同，才能进一步讨论其设计、通过或者贯彻的问题。因此，从契约观这一辩诉交易的理论基础出发，看待中国对辩诉交易的引进，笔者得出否定的结论，我国目前的契约观发展水平还不够成为辩诉交易生根发芽乃至茁壮成长的理论土壤，辩诉交易在我国应当缓行。
    五、辩诉交易中国化的契约观改造
    诚然，我国目前的契约观水平还未达到辩诉交易制度所要求的契约观基础，辩诉交易不能当即引进，但是展望未来，辩诉交易制度在提高诉讼效率、降低诉讼成本、节约司法资源、增强诉讼民主、尊重被告人人权等方面的积极意义使得这一制度的引进及其本土化，成为我国刑事诉讼发展的必然。然而我们不能坐等其成，而是应该从内在机理和配套制度等各方面创造条件，促使引进时机不断地成熟。就强化契约观基础来说，笔者以为我们当作以下努力。
    1、发展市场经济，实现经济全面契约化
    如前文所述，商品经济的发展是契约从交易形式发展到社会文明的根本原因，也是契约观念深入人心的根本原因，经济的全面契约化有利于推动契约观念和契约精神的普及。当代中国要实现经济领域的全面契约化，就在于继续发展市场经济，使得契约在市场经济的环境中，承担市场主体和市场机制的纽带作用：传递交易信息，设定交易权利，优化资源配置，使契约逐渐成为经济活动的主角。自改革开放以来，我国在市场经济建设方面取得的成就有目共睹，但是从计划经济到市场经济的转型并非短期就能完成的事情，更何况我国传统文化造就了契约文化的淡薄和对计划运作的依赖，在新形势下，部分国营企业久久走不出困境就是一个例子。我国的市场经济起步较晚，并且与之相配套的保障制度尚未健全，实现经济全面契约化是当务之急也是长期任务。我们当更注重研究市场经济、契约经济的表面形式、内在规律及其实现方式，按照市场经济本身的法则和要求来组织经济建设，切实创造一个有利于生产要素尤其是劳动力要素自由流动的公平、公正、公开的环境，[19]引导市场主体按照契约自由的精神和方式在市场中自由选择、自由缔约和自由流动。契约广泛地覆盖各种经济活动，包括对外经济活动，并且契约（合同）自身成为约束权利义务主体的"法律"，即经济的全面契约化，必将推动社会其他领域契约制度的完善和契约精神的培育，从根本上深化国民的契约观念，为辩诉交易这一特殊的契约制度的引进做好坚实的准备。

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