由于我们的“侵权法”在基础理论上,将Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的责任与Ｔｏｒｔ的责任混淆为一,将确实适用于Ｔｏｒｔ的“过错”前提套在了全部Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ上面,我国相应的诉讼中缺少了“协助侵权”概念(ＣｏｎｔｒｉｂｕｔｏｒｙＩｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ),或将协助侵权责任与“共同侵权责任”及“侵权的连带责任”混为一谈。在国际上,协助侵权人与主侵权人相比,仅仅负过错责任,而主侵权人则往往需负无过错责任。这在世界上第一部系统的知识产权法教材的第一版,就非常明确了。[23] 当然,该书是在归纳了在它之前上百年、至少几十年(如本文上述20世纪30年代的Ａｓｈ一案)以来的司法与立法实践得出的结论。但在我国仅仅依据《民法通则》中失误了并且不完整的第106条及“侵权法”通行理论,受侵害的权利人必须把主侵权人诉上法庭,才可能考虑是否把协助者作为共同被告或负连带责任者包纳进诉讼之中。而无论对前者或后者,原告均须证明其有“过错”。如果主侵权人在实践中不易诉(例如是个群体,例如人不在国内并且也无可执行的财产在国内),那么被侵权人就活该倒霉了。因为按我国现有“侵权法”已有的法条及已有的理论(即混淆了Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ的法条及理论),被侵权人不能越过主侵权人去直接诉“共同”或连带责任者。法官会问:“他与谁‘共同’侵了权?他与谁一道负这个‘连带’责任?”我们法律中的共同侵权人与国外财产保护制度中独立可诉的“协助侵权人”,完全不是一回事。
也部分是出于将Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ混淆,国内目前没有侵权中的“转承责任”(ＶｉｃａｒｉｏｕｓＬｉａｂｉｌｉｔｙ)。设计中的民法草案“侵权篇”,有人把这称为“替代侵权”,或“代理侵权”,实在离原意太远,主要也还是直接搬用了台湾学者的译法。转承责任人往往自己并无任何直接或间接(哪怕是协助)的侵权活动;转承责任人必须与主侵权人之间有利益关系,但未必要以“过错”为前提。这些,又都是我们研究得太少,论述得太少,或论述上出现了极大偏差的。
在网络时代,“协助侵权”及“转承责任”的数量与过去相比剧增,缺少这两个概念,缺少在这两个概念的形成上对以往的混淆的避免,缺少了相应的建筑在正确理论上的制度,我国的网络信息事业是不可能健康发展的。[24]
“协助侵权”与“转承责任”在各国的Ｔｏｒｔ法(或Ｄｅｌｉｋｔ法)中均有,因此我国相应论述中也有。在这点上中外差别似乎不大。但与协助侵权人相应的主侵权人,即使在并非我国《民法通则》第122—127条所覆盖的情况下,也可能负无过错责任,这在多数外国法律或经典专著中是明文指出或不言而喻的,在我国法条及多数著述中,就大相径庭了。我们的误差点,主要在协助侵权人与主侵权人责任的对比上的泾渭不清。其根源,即在我们许多人自始就混淆了Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ。
最后,人们应当注意到:《欧洲比较侵权行为法》,无论分国论述,还是分责任论述,均不涉及侵权(Ｔｏｒｔ)的刑事责任。该书的上卷第6章,正是把刑法放在侵权法之外,正如把宪法放在侵权法之外,去作比较的。前文引述过的其他国外侵权法经典论著也只在并列论述及比较论述的情况下涉及刑法。从法理上讲,以及从国际公约的原则看,“债”的责任中,也不应包含刑事责任。[25] 在这点上,我国民法学者在起草“侵权责任”篇时,倒是与国际上一致了。这时他们又回到了“Ｔｏｒｔ”上,即仅仅讲侵权的“损害赔偿责任”了。但人们不要忘记:中国的《著作权法》、《商标法》等等单行法律,则都已经全面规定了侵权的刑事责任。[26] 知识产权国际公约中,也重点地规定了侵权(Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ)的刑事责任。[27] 如果我们的民法学者自始讲述的就是广义的侵权(Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ)而不仅仅是应负赔偿责任的侵权(Ｔｏｒｔ),在起草“侵权责任”篇时,他们本不应忽略掉单行法中侵权的刑事责任。这里惟一的解释是:在这一责任问题上,许多人又从Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ晃动回Ｔｏｒｔ,而不像冯•巴尔等国外学者那样始终如一。
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