本文之初提到的冯•巴尔的《欧洲比较侵权行为法》则是清清楚楚地只论Ｄｅｌｉｋｔ(Ｔｏｒｔ),并不涉及Ｔｏｒｔ以外的Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,因此也不可能涉及知识产权侵权。于是该书就写得明明白白、清清楚楚。该书之所以成功,有多种因素。而至少在出发点上就并未混淆概念,没有打算把大魔鬼装进小瓶子,没有打算用“四要件”去套Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,只是去套它们所能套的Ｔｏｒｔ,该书就不会发生出发歪一步越走越离谱的结果。
从历史讲,我国学界(乃至立法中的一部分)自始未分清Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ(侵权)与Ｔｏｒｔ(负赔偿责任的侵权行为)的区别,是与我国有形财产规范与知识产权规范在时间上“倒置”有一定关系的。
包括法、德、意、荷在内的大多数西方国家,均是首先完善了它们的有形财产法律体系,而后才逐步完善其知识产权法的。而我国改革开放之后,参加的第一个民商事领域的国际公约,是《世界知识产权组织公约》。在1979年,有形财产立法在我国尚无踪影,知识产权领域的三部主要法律———专利法、商标法、版权法已经同时开始起草。《民法通则》出现之前,专利法与商标法不仅颁布,而且实践了数年。版权法草案也于1986年首次提交全国人大法工委。由于知识产权制度主要是从发达国家“引进”的。几部知识产权法在(民法通则起草之前的)起草过程中,非常注意了解与借鉴发达国家已有的法律及已有的国际公约。而借鉴中主要参考的公约、法条均系英文本。与上文所述的英、美两个法律辞典的记载相同,在所有外国法条及国际公约中,凡涉及知识产权领域的侵权,均使用Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,从未出现过Ｔｏｒｔ,把这二者区分得很清。同时,绝大多数国家的知识产权法,均未曾规定在认定Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ及采用下禁令等民事救济时,需要以“过错”为要件,更谈不上所谓“四要件”了。
1986年的《民法通则》,并未明文承认“物权”等对世财产权,却把知识产权这种对世财产权纳入了。理由也很简单,当时知识产权中的“工业产权”,立法已经基本完成了,《民法通则》对此不能无视。但规范侵害对世权的民事责任时,人们却只能套用自己较熟悉的“侵权赔偿责任”(即Ｔｏｒｔ)中的适用原则。这种套用没有伤着当时尚不存在的“物权”保护,却实实在在地伤着了已经存在的知识产权保护。
由于无“四要件”即“无过错”、“无实际损害”等等就不能认定Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ(侵权),当然更不能要求行为人停止相关活动。于是在很长时间里,权利人只能眼睁睁地看着有关活动从准备到生产,直至进入流通领域(即有了“实际损害”),才能“依法”维权。面对权利人的无奈,中国法院后来不得不推出了“过错推定”原则。这一解决途径确有其历史功绩,但这一原则的这种适用方式,实际上已经偏离了它的来源理论。而且,世界上即使在其来源理论基础上采用这一原则的国家,也屈指可数。它至今未从根本上解决我国司法与执法实践面临的问题。正因为如此,身居第一线的法官,从处理知识产权侵权纠纷出发,在今天发自内心地疾呼:应如建立“物权请求权”一样,建立“知识产权请求”制度。[21] 也由于Ｔｏｒｔ的四要件套住了知识产权领域Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的责任,我国专利法中长期不能引入“许诺销售权”(即在“许诺”阶段就要求行为人负侵权责任),我国知识产权法不能禁止“即发”的侵权行为,我国《商标法》甚至1993年在认定侵权中还走了回头路(即增加了“明知”要件)。这些,若不是中国有必要“入世”,而世贸中的Ｔｒｉｐｓ协议又无可商量地要求增加相应内容或理顺不适应的内容,我们是很难改变今天知识产权法这种行文的。应当说,为“入世”而“修法”的“理解的要执行,不理解的也要执行”,实在帮助了中国知识产权保护从两类“侵权”(即Ｉｎｆｒｉｎｇｅ ｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ)相混淆的误区中,挣脱了一部分。但远远没有完全挣脱。[22]
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